Lo studio propone un’indagine in prospettiva storica intorno al dialogo multiforme fra arte e diritto, prendendo in considerazione l’arte come oggetto di diritto e, al contempo, come dispositivo di interrelazione, ovvero come diaframma materiale e concettuale fra cultura giuridica e cultura tout court. Entro questa prospettiva, è affrontata la questione della ‘vera arte’ nell’interpretazione del giurista, attraverso la giurisprudenza in tema di oltraggio al pudore, fra codice penale liberale e codice del 1930. La transizione fra i due testi normativi, che vedono la luce in contesti storici e culturali profondamente differenti, porta a un apparente affrancamento normativo dell’arte dalla morale, finché la libertà dell’arte troverà forma costituzionale. Il dissidio fra arte e morale, tuttavia, si mantiene vivo per il giurista, facendosi intrinseco alla possibilità di qualificare un’opera dell’ingegno quale opera d’arte.

DOI: 10.17473/LAWART-2020-1-6

1. La ‘vera arte’ e il giurista - 2. L’arte, il ‘pudore medio’, i codici - 3. «Arduo e delicato rimane il compito del giudice» - 3.1. La libertà dell’arte fra intenzione e necessità - 3.2. L’oscuro capoverso - 3.3. Diritto penale e diritto d’autore: una liaison possibile - 4. Spunti conclusivi e nuove premesse - Bibliografia - NOTE

1. La ‘vera arte’ e il giurista

«La vera arte nulla ha da temere dal magistrato penale», assicura alle soglie dell’entrata in vigore del nuovo codice penale italiano del 1930 un illustre magistrato e professore, Ernesto Battaglini [1], di fronte al lampante conflitto fra libertà d’espressione e tutela della moralità pubblica.

Sono parole stentoree che però scontano un disorientante paradosso: ma cosa è e come si accerta la ‘vera arte’?

È rovello per il filosofo e il critico, immaginiamo debba essere domanda pressoché arcana, o all’opposto, provvista di risposta immediata e stereotipata, per il giurista italiano di fine Ottocento e primo Novecento. Eppure si tratta di un quesito che anima dispute dialettiche nelle aule di giustizia e apre fluidi scenari entro i quali la postura del giurista, costretta entro i familiari confini e strutture del diritto, è smossa e sollecitata ad assumere nuovi atteggiamenti, a superare le proprie rigidità.

E allora quella domanda ci porta a indagare in prospettiva storica il dialogo multiforme (diversi possono essere i linguaggi e i codici) fra arte e diritto, prendendo in considerazione l’arte come oggetto di diritto e, al contempo, come formidabile dispositivo di interrelazione, come diaframma materiale e concettuale fra cultura giuridica e cultura tout court [2].

Entro questa prospettiva, e tornando nei panni del giurista-tipo vissuto fra fine dell’Ottocento e primi decenni del Novecento, siamo indotti a immaginare un profilo di professionista del diritto, pratico o accademico, con una solida e ortodossa cultura umanistica di base, talora irrobustita per passione personale, con una formazione filosofico-estetica che si definisce lungo l’asse De Sanctis-Croce-Gentile, e semmai si arricchisce di qualche diretta, ma prudente incursione nell’idealismo tedesco [3].

Proseguendo in questa sorta di immedesimazione, ci figuriamo, poi, un giurista ancorato al binomio estetico tradizionale classico/romantico, piuttosto impermeabile alle novità in fatto di stili, scuole, poetiche e correnti. Per quanto riguarda la storia e critica dell’arte, ad esempio, ci aspettiamo l’onda lunga dell’insegnamento di Winckelmann, – caposaldo del classicismo, rafforzato da una viva e crescente attenzione pubblica per l’ar­che­o­lo­gia – e, fra gli altri, di Giovanni Battista Cavalcaselle o Giuseppe Fiorelli, di Adolfo Venturi, Giovanni Morelli, figure di studiosi legati a doppio filo con la narrazione romantico-nazionalistica e la costruzione dell’identità culturale italiana [4], sorretta da un rigoglioso mercato editoriale.

Il profilo che se ne ricava, forse convenzionale, semplifica una variegata realtà, ed è tracciato alla luce della tipica formazione culturale di chi intraprende gli studi giuridici: quella consolidata prima del percorso universitario è una formazione classica [5], eventualmente rafforzata, poi, recependo i fermenti intellettuali di contesto o coltivando anche appassionatamente interessi pungolati da cause giudiziarie e, dunque, dall’espe­rienza pratica. Come ogni semplificazione e generalizzazione, anche questa elide le peculiarità, il dettaglio, le ‘anomalie’, mortifica le individualità e i singoli percorsi e incontri. Nasconde tracce. E, in effetti, tracce di un interesse più che sporadico, indici e segnali di un crescente sforzo speculativo che guarda al rapporto fra arte e diritto, provando a intrecciarne i rispettivi linguaggi specialistici, sono individuabili, non solo in dottrina, ma anche nel discorso giuridico sviluppato dalle decisioni delle corti e dei tribunali.

Certo incombono, prima, e imperversano, poi, le novità della tecnica: cinematografo, dagherrotipo, processi fotomeccanici, radio e così via. Dalla fine dell’Ottocento il giurista può dunque, giocoforza, vantare una crescente dimestichezza con i tentativi di collocare entro categorie e istituti i rapporti aventi ad oggetto l’arte, come bene immateriale [6] e i soggetti protagonisti di tali rapporti, mentre egli sconta una minore familiarità con l’immagine o con l’espressione artistica quale oggetto ex se di diritti o quale bene giuridicamente protetto.

In effetti, il diritto d’autore stimola la riflessione intorno soprattutto ai nuovi strumenti e media, portando a focalizzare l’attenzione sull’origi­nalità dell’opera e sulla sua riproduzione [7] (lecita o fraudolenta), sui diritti esclusivi dell’autore in contrapposizione a quelli del suo pubblico. Alle elaborazioni teoriche che concernono i diritti sulle opere dell’ingegno si connette, poi, anche lo spazio di confronto dialettico, fra proprietà esclusiva e interessi collettivi, suscitato dall’esigenza di tutela e conservazione del patrimonio storico-artistico [8].

Sono forse, questi, gli esempi più immediatamente percepibili, di come arte e diritto si pongano in necessario dialogo, seppur intermittente e fluido, già nel corso dell’Ottocento. A ben vedere, astraendo dalla casistica e dalle questioni problematiche contingenti, entro tali spazi di comunicazione, il binomio individuo-collettività si delinea già come chiave di lettura plurisenso, che forse è implicita nella stessa doppia natura dell’opera d’arte, in quanto legata, da un lato, al momento creativo, alla ‘intuizione’ del singolo ingegno, dall’altro, a quello della sua estrinsecazione materiale, della sua ‘espressione’ ^[9] destinata a un pubblico.

Ebbene, in tale ottica binaria, può leggersi il rapporto fra arte e diritto anche attraverso il prisma del diritto penale, che enfatizza (e drammatizza) l’impatto etico e sociale dell’esperienza artistica, particolarmente nel contesto storico individuato per questo approfondimento [10].

2. L’arte, il ‘pudore medio’, i codici

Seguendo le tracce introduttive che conducono l’arte anche alla sfera del diritto penale, inevitabilmente il binomio diritto-morale affiora: una coppia che con le sue intrinseche contraddizioni e i suoi traumi irrisolti, ancora in avvio di ventesimo secolo anima il dibattito giuridico, svelando superfici particolarmente sensibilizzate e reattive. Sottaciute e scotomizzate in corso d’Ottocento, o enfatizzate ed esibite dagli anni Venti del Novecento, le interrelazioni fra i due poli della coppia si connettono anche alla rappresentazione artistica, nel nome di una visione (e rappresentazione) della società, di cui corpo, bellezza, sessualità, con tutto il loro carico simbolico, sono parte integrante.

Tale sensibilità emerge dalla trama argomentativa delle pronunce giudiziali e dei commenti e note a sentenza che le accompagnano, così come dalle pagine di monografie e saggi che si inerpicano in dissertazioni, invero non sempre conclusive, ove il florilegio di citazioni, dai canoni del­l’an­tichità classica alla poetica di Carducci, Manzoni e Tolstòj, che pare talora un eclettico e retorico sfoggio d’erudizione, offre all’analisi storica importanti elementi ricostruttivi. Mi pare, infatti, che la strategia e il modus dell’argomentare, con i riferimenti letterari e pittorici addotti a corroborare ragionamenti logici e per offrire concrete prove, con gli spunti filosofici e i richiami a casi giudiziari, anche internazionali, siano elementi di per sé assai utili a evocare, se non delineare, i contorni del più ampio milieu culturale entro il quale il discorso giuridico deve essere ricondotto.

Certamente è la casistica prodotta dalla pratica del foro la fucina principale delle quaestiones che attraggono sull’arte lo sguardo del giurista.

Entro tale casistica eterogenea, il dialogo fra arte e diritto, che si intercetta attraverso le pronunce dei giudici investiti di fattispecie delittuose contrarie al buon costume, svela inattesi risvolti e apre preziosi squarci su difficoltà interpretative che sono anzitutto difficoltà di fronte a una definizione dello status giuridico della creazione artistica, letteraria o figurativa che sia, tanto più considerandone l’impatto profondo e intimo sulla collettività.

Chi è versato nel “giure penale” ha già l’occhio allenato a intrecciare i temi del diritto con quelli sociologici, antropologici e psicologici o psichiatrici [11] e l’espressione artistica è inestricabilmente avvinta a tali temi, in un periodo in cui l’arte stessa si spinge a rappresentare l’inconscio (anche programmaticamente, come col surrealismo, o il simbolismo) e la psicanalisi, attraverso l’inconscio e la sessualità, apre all’esperienza estetica [12] e alla bellezza [13], ma anche al brutto e al disgustoso.

Proprio al disgusto e all’oscenità [14], particolarmente nell’accezione sessuale del termine (del tutto prevalente anche nell’uso comune della lingua), guarda il diritto penale, entro il quale nuove prospettive disciplinari trovano accoglienza e le nascenti scienze sociali, sin dalla fine del­l’Ot­to­cento, aprono sbocchi inediti [15]. Fra vecchi canoni e nuove suggestioni, l’elemento pre- e metagiuridico della ‘morale’, nella sua accezione di «moralità pubblica», non appare confliggere col processo di scientifizzazione del sapere criminologico o con il rigore giuslegalistico del diritto penale, in quanto esso opera su un differente livello, quello del bene giuridico da tutelarsi, nel nome di un presunto interesse condiviso, decifrato entro il tessuto sociale e tradotto (con difficoltà) nel linguaggio del diritto.

È un bene giuridico che assume fisionomia e contorni variabili, tuttavia, in funzione del disegno di società che il diritto, attraverso i suoi strumenti, contribuisce a tracciare.

Entro tale disegno, l’arte, nelle sue varie forme espressive, ha un ruolo primario, che nel corso del Novecento si salda con quello della comunicazione e dei suoi nuovi mezzi (fotografia e cinema soprattutto, a lungo di incerta collocazione nel novero delle arti, per una percepita preponderanza ‘tecnica’), entro i quali non esiterei a inserire il corpo stesso, vero e proprio medium valoriale. Non a caso, proprio il corpo femminile, che nell’arte del periodo storico qui considerato trova sublimazione eterea così come carnale e provocatoria ostentazione, fra purezza, sensualità e sessualità, è immagine, narrata o dipinta, potenzialmente in grado di perturbare gli animi, così come le strutture sociali borghesi.

E la potenzialità ‘perturbante’ [16] è tema particolarmente critico per i giuristi, incalzati da un contesto sociale e culturale, nazionale ed internazionale, di allarme diffuso, quasi ossessionato dalla deriva morale, che gli strumenti del diritto (dalla norma alla sentenza) sono chiamati ad affrontare e imbrigliare. Suscitano irritazione e contrasti le pagine del sociologo Vilfredo Pareto, Le mythe vertuiste et la littérature immorale, edito a Parigi nel 1910 [17], che paiono sminuire, nel nome delle libertà e della indefinibilità di categorie come l’osceno, un pericolo incombente, invece consacrato dalla vetrina giuridica delle convenzioni internazionali negli anni Venti del Novecento, anni in cui indecenti pochade, licenziosità da cinematografo [18] e nudi esposti in gallerie possono essere accostati a tratta delle donne e dei fanciulli, a gioco d’azzardo e uso di stupefacenti, in cima alle preoccupazioni del legislatore per la tutela della morale [19].

Passando ora a come le norme, nello specifico quelle del codice penale italiano del 1889, traducono l’obiettivo di tutela della morale pubblica, di fronte agli ‘attacchi’ sottili e pervasivi dell’arte, il riferimento di partenza è all’art. 339 [20], situato nel Capo primo, Titolo ottavo del Libro secondo, in coda ai reati di oltraggio al pudore:

L’arte non è menzionata espressamente, ma evocata attraverso il sostantivo indefinito ‘oggetti’, di cui scrittura e disegno sono esempio e per i quali è elevato il rischio di offendere il pudore mediante la messa a disposizione del pubblico. La vaghezza dei termini e dei concetti metagiuridici, non definiti dal legislatore, né univocamente identificabili ex ante, lascia intuire quanto sarà evidenziato nelle prossime pagine: le soluzioni interpretative, sollecitate dalle infinite fattispecie concrete sottoposte alla cognizione del giudice, sono le più varie e si affidano spesso alla sensibilità del magistrato e ai condizionamenti dell’opinione pubblica [21].

L’evidenza è colta poi dal legislatore fascista che, mettendo mano al nuovo codice di diritto penale [22], animato dal fine di sciogliere nodi giurisprudenziali originatisi in età liberale, introduce un aggiustamento chiarificatore (almeno negli intenti) proprio nella norma destinata alla repressione dell’immoralità. Nel codice penale del 1930, infatti, la generica attitudine ad offendere un imprecisato pudore assume i connotati letterali dell’oscenità ed è però introdotta un’eccezione, o meglio, una speciale causa di esclusione della punibilità, che aspira a tracciare in modo netto il limite fra libertà dell’artista e tutela della morale pubblica.

Più precisamente, l’art. 528, affinando l’art. 339 del precedente codice, punisce chiunque:

Ciò, con la successiva precisazione che, di ‘atti e oggetti osceni’ si tratta, agli effetti della legge penale, solo nel caso di atti e oggetti che «secondo il comune sentimento, offendono il pudore» (art. 529), esattamente il ‘pudore medio’, spiega il legislatore, costituito «dall’insieme delle norme consuetudinarie di civile convivenza in rapporto alla sessualità», che sono «norme di condotta o di pudicizia esteriore, che la morale media della popolazione esige siano osservate» [24]. È infatti, il pudore, un «sentimento acquisito, che sorge con la ragione, l’educazione ed il progresso e rappresenta un bisogno della civiltà» [25].

Ma per «non cadere negli eccessi d’un bigottismo incompatibile con lo spirito della civiltà moderna» e «non obliterare o conculcare le supreme necessità della scienza e le insopprimibili aspirazioni dello spirito umano verso le bellezze d’arte» [26], il capoverso dell’art. 529 soggiunge:

Solo «la vita morale e affettiva dei minori» trova dunque protezione penale, in quanto bene giuridico prevalente sulla libertà dell’espressione artistica, dando adito a una curiosa ‘eccezione d’eccezione’, che alla dottrina coeva pare ricondurre l’arte e la scienza alla regola giuridica generale della punibilità dell’obscaenum. L’intento del legislatore, per quanto perseguito con una disposizione ‘debole’, essa stessa fonte d’incertezze interpretative, è limitare la rilevanza penale alle condotte che effettivamente comportano maggior rischio sociale, per il pregiudizio morale sulle giovani generazioni che ne può essere esito [27].

Il richiamo agli ‘eccessi di bigottismo’ ci suggerisce di non disgiungere la nuova disposizione dall’esasperata attenzione che, particolarmente in avvio di XX secolo, ottiene la ‘questione morale’, la quale trova sfogo in convenzioni internazionali (nel 1910 a Parigi e poi anche a Ginevra, per iniziativa della stessa Società delle Nazioni, nel 1923 [28]), e congressi nazionali (per la moralità pubblica, tenutosi in Napoli nell’aprile 1914 e il Congresso interparlamentare di Milano del 1916 [29]). Se dunque l’ag­guer­rito slancio moralizzatore va suggerendo strumenti di cripto-censura pedagogica, l’oasi normativa per arte e scienza pare una risposta di garanzia, condivisa da giuristi e intellettuali, oltreché dagli stessi artisti.

Al di là dello ‘spirito’ del legislatore fascista, certamente tanti dei quesiti rimasti aperti per tutta l’età liberale, e sui quali ci soffermeremo nel prossimo paragrafo, non trovano risposta nemmeno sotto la vigenza del codice del 1930. Anzi.

Da un lato, può l’opera oscena considerarsi opera d’arte? Ma cosa è osceno? Occorre definirlo (e poi, coincide con immorale o ne è porzione o gradazione? [30]) e al delicato compito provvede il magistrato, che invera il dato normativo facendosi recettore del sentimento collettivo predominante. Dall’altro lato, impresa ancor più impegnativa e ambiziosa per il giudice è decidere circa l’intrinseco carattere di ‘artisticità’ di un’opera dell’ingegno (ne ha le competenze e, se non, può contare sulla ‘oggettività’ di periti? [31]), al fine di escludere la punibilità, anche perché, se «il vero bello artistico non offende mai il sentimento del pudore», come dice il legislatore [32], qual è l’effettivo oggetto dell’accertamento del giudice?

Entro queste – e numerose altre – domande, ci conducono casi giudiziari, che riguardano pubblicazioni letterarie, illustrazioni, quadri e sculture. L’argomentare dei giudici incontra favore o aspre critiche, abbracciando più o meno espressamente concezioni dell’arte e dell’estetica che sollecitano un vivo dibattito, sulle riviste e nella letteratura giuridica. Vi aleggia il quesito da cui siamo partiti: cos’è la vera arte?

3. «Arduo e delicato rimane il compito del giudice»

Sotto la vigenza del codice penale ottocentesco, il tema della punibilità in caso di arte che offenda il pudore, si affronta guardando alla voluntas dell’autore, rilevante, sia quale elemento soggettivo del reato, sia quale connotato intrinseco all’opera. Di fronte a una non espressa esenzione dalla punibilità, l’intenzionalità (di solleticare bassi istinti per incrementare le vendite, o al contrario, di moralizzare attraverso la rappresentazione di scene disturbanti) dell’autore è il prevalente oggetto dell’argomentare, dando origine a oscillazioni e incertezze della giurisprudenza nei casi liminali e più problematici [33].

E allora, la rappresentazione di un nudo, ovvero la descrizione ‘verista’ di amplessi assume diverse coloriture che, inevitabilmente, da un profilo logico sottendono una valutazione sulla natura e qualità del­l’o­pe­ra giudicata. In sostanza: se è vera arte, si coglie dall’intento d’elevazione morale perseguito in buona fede dall’artista; se invece vi è la volontà di solleticare istinti lascivi e corrompere la morale del pubblico, si riscontra l’oscenità ed è esclusa la natura artistica dell’opera. A tutta evidenza, un simile percorso logico muove dalla premessa per la quale l’arte è mezzo di purificazione e perfezionamento morale, e l’artista è, appunto, artefice di questa missione. Entro questo palinsesto argomentativo, l’identificazione dei contorni dell’oscenità non può che saldarsi con la valutazione della finalità dell’opera perseguita dall’autore.

3.1. La libertà dell’arte fra intenzione e necessità

La casistica dagli esiti ondivaghi è amplissima e le vicende, che coinvolgono poesie, novelle, romanzi vecchi e nuovi, cartoline, illustrazioni, quadri, gruppi scultorei, meriterebbero ciascuna un approfondito esame delle fattispecie che, oltre a incuriosire per gustosi dettagli fin de siècle, evidenziano, attraverso dispositivi incoerenti con l’apparato argomentativo, motivazioni perplesse, abbondanza di retorica, le difficoltà del diritto e della giustizia nell’afferrare il fenomeno artistico così come le pressioni sociali e talora politiche intorno ad esso.

Mi limiterò, quindi, ad offrire solo qualche spunto, tratto da casi letterari e dell’arte figurativa, a prescindere dalla notorietà cronachistica delle vicende specifiche, con l’intento di mostrare, anche attraverso la lente dialettica di note e commenti a sentenza, non tanto il panorama variegato degli indirizzi giurisprudenziali, quanto lo svilupparsi del discorso giuridico intorno all’arte.

Ebbene, guardando all’età liberale e dunque alla vigenza del codice Zanardelli, suscita interesse il noto caso del pittore Giacomo Grosso e della sua opera Il Supremo Convegno che, dopo aver destato lo sdegno degli ambienti cattolici per l’immagine ritenuta sacrilega e oltraggiosa in essa raffigurata e ostentata nella prima edizione della Biennale di Venezia [34], è giudicata oscena nel 1896 dal Pretore della città lagunare, contrariamente all’opinione di critici d’arte e letterati, col pretesto di alcuni dettagli delle nudità ivi raffigurate. Ne discende la condanna di Gino Sarfatti, per la The Venice Art Company che ha esposto una mera riproduzione fotografica del quadro, offendendo la morale di un pubblico più vasto e culturalmente impreparato [35], di quello di una esposizione d’arte, ove pure l’originale dell’opera è rimasto a lungo alla vista di un pubblico ‘selezionato’.

Diversa sorte tocca nel 1906 al romanzo Quelle signore di Umberto Notari [36]: qui, la crudezza descrittiva, anche di «necessari» dettagli scabrosi [37], si giustifica con gli «intendimenti artistici», che si desumono non dai singoli dettagli, ma dal fatto che l’opera «nel suo complesso» intende segnalare e stigmatizzare i cattivi costumi. Così è risolta l’esigenza di ricercare se nell’opera dell’imputato «il rispetto alla libertà dell’arte si concili con i diritti della morale».

Ad analogo esito, ma sulla scorta di diversi presupposti, si perviene nella vicenda che coinvolge il conte Alfredo di Collalto per Deifugium!, un poema di mediocre respiro (definito «oscenissimo» dal Sandulli) per il quale l’autore è assolto dal reato di oltraggio al pudore nel nome della «libertà dell’arte» dal Tribunale di Milano. È però uno spiraglio di libertà piuttosto breve: di Collalto è alfine condannato dalla Cassazione nel nome dell’ineludibile principio di responsabilità, che prevale sulla libertà di pensiero ed arte [38]. E forse prevale anche sulla effettiva ‘pericolosità sociale’ dell’opera, alla quale il processo senz’altro ha garantito una cassa di risonanza sproporzionata in rapporto alla effettiva qualità artistica e alla originaria diffusione [39].

Oscillazioni ancora più eclatanti entro lo stesso giudizio e fra giudizi relativi alla medesima opera si registrano per l’opera Mafarka il futurista di Filippo Tommaso Marinetti [40]: il Tribunale di Milano, alla luce del contenuto del romanzo, afferma «questa non è più arte, ma laidezza e turpiloquio spregevole che il decadentismo letterario non vale certamente ad attenuare». L’eccellenza dell’opera non vince la «oscenità oggettiva»; purtuttavia, giacché la veste esteriore del romanzo è incensurabile, Marinetti è assolto. Ancora una volta si ha la sensazione del cavillo pretestuoso, questa volta a favore dell’imputato, ma l’incongruenza interna al giudizio è immediatamente rilevata in appello e in Cassazione [41], con la conferma definitiva, nel 1911, del giudizio d’oscenità sostanziale, a fronte della irrilevanza del pregio d’arte dell’opera, così come degli intendimenti del suo autore. Nel frattempo, a Venezia, il Tribunale condanna il titolare della libreria che espone lo stesso romanzo, con l’avviso “Mafarka il futurista sequestrato” [42].

Anni dopo, nel 1923, la Corte d’Appello di Firenze, decidendo in merito alla pubblicazione in Italia delle Memorie di Giacomo Casanova, arresta la sua valutazione circa la moralità del contenuto dell’opera di fronte alla circostanza che «l’elemento osceno dell’opera rimanga sopraffatto e, per così dire purificato dall’elemento del suo valore letterario e storico affermatosi ormai da un secolo» [43]. Le illustrazioni che accompagnano le pagine dell’opera, poi, in alcuni casi impudiche in quanto raffiguranti corpi ignudi, non sono di per sé oscene, per come effettivamente rappresentate in funzione del testo; e del resto, afferma la Corte, non si deve dimenticare che:

Analogamente argomenta, a partire dalle caratteristiche oggettive dell’opera, il Pretore di Milano nella vicenda che nello stesso anno coinvolge la nota galleria di Lino Pesaro [44], vivace primattore della cultura cittadina e nazionale [45], per l’esposizione del quadro La conca fiorita dell’artista in ascesa Ubaldo Oppi, rappresentante del nuovo movimento artistico “Novecento”. I fatti portati alla cognizione del Pretore offrono «un caso interessante col quale si può saggiare la teoria dei rapporti tra l’arte, la morale, il diritto», come evidenzia Domenico Rende, professore di diritto e procedura penale (alla Sapienza negli anni del fascismo), che non risparmia critiche alla decisione, dalle colonne del Foro Italiano. La vicenda è particolarmente notevole, aggiungo incidentalmente, anche perché lascia trapelare un interessante e vivido spaccato del fervore artistico d’avvio del ventesimo secolo, con l’emersione di nuove correnti artistiche e il ruolo cruciale delle gallerie private, veri e propri mecenati e coraggiose protagoniste del panorama culturale nazionale [46].

Se nel caso Pesaro il Pretore si concentra sulla valutazione della qualità artistica dell’opera, inerpicandosi in una complessa analisi del disegno, colore e stile, per escludere la oscenità dei nudi femminili rappresentati, la nota di Rende, incentrata sulla filosofia crociana condensata nel Breviario d’estetica, ci riporta inesorabilmente al movimento antipornografico e all’ineludibile priorità del criterio morale. Le parole di Rende corrispondono, del resto, a una tendenza che si registra scorrendo le decisioni delle corti di giustizia [47] riportate nelle principali riviste giuridiche, ove si riscontra che l’elemento soggettivo, il fine dell’autore, e la intrinseca artisticità dell’opera vanno perdendo presa nel corso degli anni Venti, a vantaggio di una crescente attenzione per l’elemento morale, che in un bilanciamento fra interessi contrapposti – quello alla tutela della morale collettiva, e quello per la libertà dell’arte – fa propendere con frequenza per la condanna, soprattutto in Cassazione.

Ne è esempio la vicenda dello scrittore e poeta Mario Mariani che, per il suo romanzo Lacrime di sangue, dopo un’assoluzione del Tribunale di Milano, rimedia la condanna in secondo grado dalla Corte d’appello, definitivamente confermata in Cassazione nel 1926 [48] con parole tonanti che evocano le «leggi eterne» della morale, alle quali non può sottrarsi neanche l’arte e nemmeno vi si possono sottrarre le manifestazioni del pensiero anelanti al progresso umano. Anzi, l’arte deve tendere a purificare l’am­biente, non insozzare il costume.

Nel caso, accertato «che il modo usato offende il sentimento medio del pudore, annienta e sovverte la morale dominante e turba le coscienze sane», e che l’opera di corruzione è «apertamente voluta», la corte conferma la condanna rigettando il ricorso del Mariani, peraltro convinto critico del regime. Un segno dei tempi.

3.2. L’oscuro capoverso

«Questa infelicissima disposizione stabilisce, in sostanza, che le opere oscene d’arte o di scienza, di regola, non devono ritenersi oscene: eresia logica, giuridica e morale di un’evidenza assoluta». Così bolla il nuovo articolo 529 del codice penale Vincenzo Manzini, senz’altro la più arcigna fra le voci scettiche, che del dettato normativo criticano non solo l’inef­ficacia [49], ma anche la concezione estetica «fuori dai margini della vita e della storia» sottesa, assimilabile a quella propugnata «da Fichte a Goethe, da Herder a Lessing», per i quali «fine supremo ed esclusivo dell’arte è la rappresentazione del bello, e il bello, intellettualmente pensato e fissato nella materia, è essenzialmente morale» [50].

Manzini non si capacita della incoerenza del disposto normativo con il condiviso fervore nazionale e internazionale in tema di repressione della pornografia e tutela della moralità pubblica, e cosi arriva ad immaginare l’arte oscena come «lenocinio intellettuale» [51] e dunque, contro lo «scetticismo etico» e il «grande decadimento della letteratura e del­l’arte» suggerisce che i giudici, «vincendo il timore di sembrare troppo moralisti», cooperino per efficacemente «disinfettare questo ambiente deleterio». La sovrapposizione tout court fra pornografia e arte oscena è evidente.

Si nota anche un’affinità con la critica crociana ai «tempi antiartistici» [52], quando Manzini, evidentemente evocando noti casi giudiziari del recente passato, addita le «sciocche brutture della pittura cosiddetta novecentesca» e le «fantasie manicomiali dei futuristi» [53]. Tendenze deprecabili che, purtuttavia, non valgono a destituire del carattere di opera d’arte tali produzioni dell’ingegno, bastando a tal fine il fatto che si tratti di opere «prodotte nell’esplicazione d’un’arte», a prescindere dallo specifico ‘pregio’ [54]. Di qui, la possibile oscenità di un’opera d’arte, figurativa o letteraria; quest’ultima, in particolare, non può che essere tale, per Manzini, ove consista di una «descrizione ‘verista’ di cose o di fatti lubrichi» [55]. Una lettura decisamente restrittiva, che non trova la dottrina concorde [56].

Il nuovo articolo del codice penale appare quasi mortificare lo sviluppo giurisprudenziale dei decenni precedenti: superata d’un balzo la questione delle intenzioni dell’artista, alla sua formulazione si imputa di introdurre una causa d’esclusione della colpevolezza ove invece si stava affermando il principio della responsabilità.

Diversamente si pone l’alto magistrato Ernesto Battaglini, che plaude al legislatore per avere esso tradotto in norma il principio secondo cui «il bacio divino dell’arte fa scomparire ogni impurità in virtù di quella misteriosa catarsi, di quella misteriosa virtù rasserenatrice e purificatrice che la bellezza ha sull’animo umano». Per Battaglini, l’arte ha «nella sua stessa essenza quel senso della misura, quel freno che impedisce di cadere nella lubricità, nella laidezza, nelle intemperanze della pornografia».

Se onore, morale e pudore variano secondo i tempi, come svelano le diverse coloriture del discorso giuridico fra fine dell’Ottocento e primi decenni del secolo successivo [57], sulla scorta degli studi antropologici e sociologici, l’arte, altrettanto ‘instabile’ in quanto esistente nella storia, «sfugge alla fredda analisi della filosofia e della scienza. L’arte si sente, non si definisce», è essenzialmente intuizione che dunque non è conoscibile per via d’intelletto. Nelle parole di Battaglini (ma nello stesso senso si esprime anche Sandulli), si percepisce un’adesione ai canoni estetici classici e una condivisione della funzione etica, catartica (liberatrice e purificatrice) dell’arte, vera e propria ‘missione’ «da esercitare come un sacerdozio» [58] secondo l’insegnamento crociano, che nei primi decenni del Novecento esercita una forte presa intellettuale [59].

Date queste premesse, per alcuni il capoverso dell’art 529 non può aver affidato al giudice (magari con l’ausilio di perizie [60]) la «incombenza quasi sovrumana» di dichiarare se un’opera «ha le stigmate dell’arte» [61], ma piuttosto l’accertamento se ricorrono gli estremi dell’oscenità, nei limiti della tutela penale del pudore, con consapevolezza dell’arduo compito, irto di errori e incertezze, che al giudice medesimo si presenta. Il timore per la potenza espressiva e l’influenza penetrante esercitata dall’arte sulla sensibilità collettiva resta vivo, anzi, va accrescendosi. Vi è, infatti, anche a chi la ‘completa’ libertà appare un salto indietro nel tempo, in un momento in cui «i limiti fra l’etico e l’estetico rispetto alla sessualità non sono stati ancora definiti», e dunque forse «anche l’ipocrisia può rappresentare un progresso» [62].

Il dato letterale del capoverso dell’art. 529, tuttavia, non pone definitivamente al riparo il giudicante dal compito delicato e complesso di indagare la natura dell’opera incriminata [63]. Egli è chiamato, non solo a valutare se nell’opera vi sia offesa al pudore, ma anche, indefettibilmente, a valutare se, data l’eventuale oscenità, l’opera possa assurgere a dignità di opera d’arte. Tuttavia, alla luce delle sempre più numerose correnti, scuole, indirizzi, appare chiaro che salvi casi eccezionali, non ha «le attitudini necessarie per rispondere a un quesito in cui sovente eminenti letterati ed artisti sono stati profondamente discordi». È dunque prevedibile, che «nei casi difficili, la sentenza del giudice diventerà un numero al lotto» [64].

L’alea evocata sul «vessatissimo argomento» permane negli anni, e si scorge attraverso le pronunce di tribunali e corti. È oggetto d’attenzione anche di Francesco Carnelutti, nel 1947, quando i dibattiti dell’Assem­blea costituente sono in corso, i principi del futuro articolo 33 della Carta fondamentale già sul tavolo, e il rapporto fra arte e morale nient’affatto consolidato, se non nella percezione della sua complessità da parte del giurista.

La riflessione giunge da un Carnelutti ordinario di diritto processuale penale alla Sapienza di Roma [65], a commento della sentenza del Tribunale di Milano [66] che si pronuncia sull’edizione italiana del romanzo di Lawrence L’amante di Lady Chatterley, riconoscendone l’oscenità, ma anche il valore artistico, con la conclusiva esclusione della punibilità dell’editore incriminato, ai sensi del capoverso dell’articolo 529.

Se il magistrato meneghino non si esime dal «considerare la questione artistica» nel decidere sulla esclusione della perseguibilità penale del­l’imputato, confortato dall’universale riconoscimento del suo autore e dal fine sociale che intende perseguire, nonostante la «crudezza veristica delle descrizioni amorose» (che Manzini avrebbe certo ritenuto dirimente), Carnelutti considera che il passaggio valutativo del fine dell’opera da parte del giudice debba sì compiersi, ma con riguardo a ciò che rappresenta il carattere stesso dell’arte, ovvero «la misura», la idoneità allo scopo. E poiché l’opera d’arte «non ha una tessera e neppure un pedigrée; non c’è che la sua rispondenza al carattere dell’arte che serve a riconoscerla».

Certo «son giudizi difficili da pronunciare», riconosce il poliedrico giurista friulano; tali rimarranno, per nuove ragioni sollecitate dai tempi, anche dopo la costituzionalizzazione della libertà dell’arte.

3.3. Diritto penale e diritto d’autore: una liaison possibile

Riservo un ultimo sguardo ai casi giudiziari, per aprire un ulteriore ordine di considerazioni, ovvero per cennare al dialogo anche interdisciplinare che l’arte rende possibile entro gli spazi del diritto, ponendo in comunicazione saperi e sensibilità giuridiche differenti.

In questa prospettiva, non sorprende che gli specialisti dei diritti sulle opere dell’ingegno, i quali hanno familiarità con il genio e le sue espressioni, nell’arte come nella scienza, e con il tema del buon costume, in relazione al profilo costitutivo dei diritti sulle creazioni dell’intelletto, si inseriscano nel dibattito attorno al rilievo giuridico della morale nel campo dell’espressione artistica.

Già Moisè Amar [67], fra gli alfieri del diritto industriale e del diritto d’autore, nel suo Dei diritti degli autori di opere dell’ingegno, edito a Torino nel 1874, afferma che «definire i limiti della vera arte per determinare quali dei suoi prodotti siano opere dell’ingegno deve essere ufficio dei tribunali». Con la consapevolezza che il tema è dibattuto, in Italia come all’estero [68], Amar è però fermo nel ritenere che, poiché «il concetto di diritto non può essere scompagnato da quello di morale», pur dovendosi in astratto riconoscere come autore anche chi abbia creato un’opera contraria al buon costume, dunque lesiva dell’ordine sociale, è necessario in concreto «niegare a chi la concepì qualunque difesa».

Decenni più tardi, quando anche le categorie e gli istituti del diritto d’autore sono più nitidi, uno dei protagonisti della scena nazionale e internazionale sul fronte della proprietà intellettuale, il magistrato Eduardo Piola Caselli, fa chiarezza e segna le linee di demarcazione fra ‘ordine morale’ e ‘ordine giuridico’, fra diritto privato e penale (considerando che i criteri intorno alla moralità dell’opera appaiono diversi nelle due sfere) e richiama il momento costitutivo dei diritti dell’autore, ponendosi la domanda decisiva:

Il dato normativo e la natura di tali diritti impongono di rispondere negativamente alla prima domanda e positivamente alla seconda: è dalla pubblicazione che può derivare l’eventuale offesa al bene giuridico che la sanzione penale mira a proteggere. Dunque, sorge il diritto d’autore, per il quale è sufficiente la creazione, al di là di un’indagine sulla natura e le caratteristiche dell’opera, ma ne segue anche che l’esercizio delle facoltà di contenuto patrimoniale ad esso conseguenti, resta «paralizzato» [69].

Entro la prospettiva del diritto d’autore che, a differenza della normativa in tema di privative industriali, non prevede l’esclusione della tutelabilità per opere contrarie alla morale [70], il tema della ‘vera arte’ in rapporto alla morale non sembra destare le stesse apprensioni che suscita in campo penale.

E la differenza d’approccio al tema è evidente, raffrontando due note [71] – che potrei dire di segno diametralmente opposto – alla medesima sentenza, emessa dalla corte di Cassazione in data 30 maggio 1934 [72], a pochi anni dall’entrata in vigore del nuovo codice penale. La vergine proibita di Camillo Donini (che pubblica con lo pseudonimo Millo da Milano), romanzo blandamente erotico, ottiene dalle cronache giudiziarie onori che certo non potrebbe sperare di ottenere dalla critica letteraria; ciò, per essere incappato in un duplice capo d’imputazione: pubblicazione oscena e vilipendio della religione (art. 402 del codice Rocco).

La Cassazione conferma la condanna inflitta dalla Corte d’Appello di Milano e, recependo l’apprezzamento insindacabile del giudice di seconde cure, che identifica elementi idonei a offendere il pudore, dunque l’o­sce­nità dell’opera, giudica il Donini punibile, sulla scorta di un’ar­go­men­ta­zione strettamente sillogistica, che però muove da un presupposto interpretativo discutibile. A mente del giudice di legittimità, il capoverso del­l’art. 529 «non considera oscena l’opera d’arte perché là dove vi è opera d’arte o di scienza non vi può essere oscenità», sono «termini che non possono coesistere, in quanto che se vi è oscenità non vi è opera di arte e quando un’opera dell’ingegno è opera d’arte vera e propria, non può presentare alcun carattere di oscenità, per la contraddizione che non lo consente» [73].

Sulla decisione, si esprimono a distanza di un’annata editoriale, sempre dalle colonne de Il Foro Italiano, il professore e avvocato napoletano Luigi di Franco e il giudice Loreto Severino: lo sguardo è assai diverso e proprio la questione circa quale sia l’oggetto d’indagine da parte del giudice è il punto che maggiormente differenzia i due apporti critici. Se Severino non si spende sulla correttezza del giudizio, ma piuttosto si concentra sulla natura dell’arte, muovendo dal presupposto che l’arte «non può essere essenzialmente corruttrice» e che, pertanto, debbano indagarsi le intenzioni dall’autore, se cioè vi sia stato un «movente artistico» [74], la posizione del Di Franco è di segno assai differente.

Di Franco, esperto del diritto industriale, di cui è libero docente nel­l’a­teneo partenopeo, muove puntuali e acute critiche alla decisione commentata, esorbitante «dalle facoltà consentite al giudice nel nostro sistema legislativo», proprio per quel presupposto errato frutto di una concezione teorica smentita dalla storia, giacché dire che oscenità ed arte non possono coesistere, è contraddetto da eclatanti esempi d’arte nel corso dei secoli, e porta a negare l’esistenza dell’opera d’arte in base a un giudizio subiettivo di valore estetico morale: giudizio che l’interprete della legge non è chiamato ad emettere, perché non solo non è possibile supporre in ogni giudice una speciale competenza estetica, ma non sarebbe neanche possibile riconoscergli la facoltà di avvalersene, senza esporre la norma giuridica al pericolo delle più opposte valutazioni, secondo il convincimento teorico dei singoli interpreti [75].

E come dimostrano precedenti pronunce della stessa Cassazione [76], ma in senso totalmente difforme, il pericolo è concreto. Nel pensiero del giurista napoletano, entra in gioco una proficua lettura interdisciplinare e sistematica del binomio arte-diritto, attraverso la quale, codice penale e legge speciale sul diritto d’autore (all’epoca della nota, si tratta della legge 7 novembre 1925, n. 1950) paiono sorreggersi a vicenda e integrarsi.

Dunque, opera d’arte nel sistema di diritto vigente «non può essere altra che quella a tale titolo identificata e tutelata dalla legge sul diritto d’autore», che protegge «qualunque ne sia il merito e la destinazione, tutte le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie, artistiche e didattiche», pure elencandone dettagliatamente le tipologie. Conseguenza ne è, che l’unico accertamento possibile sia «constatare obiettivamente, nei singoli casi, se si tratti o meno di un’opera» riconducibile a tali tipologie.

Per converso, il nuovo codice penale, negando «per regola il carattere dell’oscenità, cioè della manifestazione più accentuata dell’immoralità alle opere d’arte» scioglie i dubbi interpretativi di quella parte di giurisprudenza e dottrina che, in assenza di specifica norma nell’ambito del diritto d’autore, ha ritenuto che non possano formare oggetto di protezione giuridica le opere dell’ingegno contrarie alla morale, o, più limitatamente, ha ritenuto di restringere le facoltà dell’autore al solo esercizio del diritto morale, e non a quelli di natura patrimoniale.

Un circolo virtuoso, dunque, fra due differenti ambiti del diritto, una lettura asettica e rigorosa da un profilo sistematico, che Severino però contesta, lamentando la «meccanizzazione della legge» che potrebbe sortire da tale interpretazione [77], e così prendendo le distanze dalle simmetrie logiche del Di Franco, per affermare l’esigenza di ‘smascherare’ gli effettivi scopi dell’autore dell’opera. Certo, lo spirito dei tempi che accolgono il nuovo codice penale è più incline a incentivare uno sguardo severo anche fra le pieghe soggettive del reato, entro le intenzioni dell’artista o sedicente tale, contro la «soverchia indulgenza dei giudici in questa materia» [78].

La prospettiva, ulteriore, che muove dalla riflessione sulle opere dell’ingegno si unisce alle numerose tratteggiate nelle precedenti pagine, a tangibile riprova della complessa sfida che il tema lancia al giurista ed è una prospettiva che suggerisce vasti campi d’analisi che non possono trovare qui adeguato svolgimento. Rinviando dunque, a futuri specifici ed autonomi approfondimenti lungo le direzioni qui solo suggerite, mi limito ad assegnare ai sintetici spunti svolti in questo paragrafo il valore di stimolo conclusivo ad una lettura necessariamente transdisciplinare delle sfaccettate questioni che l’arte pone al diritto.

4. Spunti conclusivi e nuove premesse

Il tema qui affrontato, il quale pare sollevare nuove domande a fronte di ogni risposta faticosamente trovata, non si presta che a conclusioni introduttive. In chiusura propongo, dunque, una ultima finestra di dialogo, che il tornante costituzionale, suggerito dallo sviluppo cronologico delle osservazioni svolte, porta con sé.

Prendo, così, spunto conclusivo dalle parole di Mario Grisolia [79], autorevole funzionario pubblico valorizzato da Santi Romano e Giuseppe Bottai per la elaborazione della disciplina destinata al patrimonio culturale nazionale, nonché giurista impegnato attivamente nella riflessione scientifica intorno ai temi dell’arte e del patrimonio culturale, sin dagli anni del fascismo. Nella preziosa voce Arte, curata negli anni Cinquanta del Novecento per la Enciclopedia del diritto [80], egli evidenzia la strada tracciata dal capoverso dell’art. 529 del codice Rocco, entro la quale il dettato normativo del testo costituzionale, all’art. 33 («L’arte e la scienza sono libere, e libero ne è l’insegnamento»), si è posto, procedendo verso la piena libertà «con maggiore decisione, giacché ha adottato una formulazione positiva, scevra di ogni riferimento al limite della moralità pubblica». La mancanza di quel limite nel riferimento costituzionale è dunque «cosciente espressione di una ragione sostanziale e specifica, sulla quale si adagia il principio stesso della libertà dell’arte» [81] che, secondo evidenza logica, e alla luce dei lavori preparatori della Carta (evocanti le funeste restrizioni del regime [82]), esclude dal nostro ordinamento una concezione moralistica dell’arte.

È, questa, una ricostruzione che spiega, proprio alla luce del limite del buon costume, la disgiunzione, con riguardo alla libertà di arte e scienza, dell’art. 33 dall’art. 21 in tema di libertà di manifestazione del pensiero (disgiunzione che Vezio Crisafulli, con altri, ha ritenuto superflua, per implicazione logica, ma opportunamente rafforzativa [83]), affermando la specialità anche giuridica della garanzia piena sancita per l’arte. Essa fornisce, inoltre, un criterio positivo, ovvero la priorità della libertà dell’arte rispetto al buon costume, per l’interpretazione delle norme in vigore, a partire proprio dal capoverso dell’articolo 529 del codice penale, prima espressiva apertura all’affermazione del principio costituzionale, in una fase storica che ne ha visto una drammatica compressione.

Eppure il conflittuale dialogo fra morale e cultura attraverso il diritto permane, nonostante la rinnovata topografia giuridica post-costituzionale. Permane e suscita nuovi quesiti, anche stimolati dai nuovi mezzi di diffusione dell’immagine, che già nel corso del Novecento dimostrano di scuotere la sensibilità pubblica, e dall’introduzione di sempre più pervasivi strumenti e mezzi di comunicazione. Si riacutizza, così, a fasi alterne nella storia, più o meno plausibilmente, il senso di pericolo e minaccia che l’arte, con la sua dimensione relazionale e dinamica, pare da sempre in grado di innescare, penetrando e provocando l’intima sensibilità di chi ne fruisce, così come l’ordine sociale e culturale con le sue regole. E dunque, necessariamente, investendo anche il diritto.

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NOTE

[1] Il lucano Ernesto Battaglini (1887-1960) è magistrato, procuratore generale in Corte di Cassazione e giudice costituzionale dal 1955, nonché professore di diritto pubblico, diritto e procedura penale presso la prima facoltà di diritto romana. Egli è uno dei più attenti osservatori e analisti dei fenomeni di intersezione fra la sfera dell’arte e lo spazio del diritto, particolarmente delle discipline criminalistiche, nei primi decenni del Novecento. La citazione è tratta da uno dei suoi più perspicui contributi in tema: Battaglini (1931).

[2] Per interessanti riflessioni sul carattere ‘polimorfico’ del dialogo fra diritto e Humanities anche nella prospettiva delle visual arts, si veda Lacchè (2017), a cui aggiungo gli ulteriori stimoli prospettici di Roselli (2020), con particolare riferimento alle note d’orientamento metodologico e tematico del curatore.

[3] Fra le opere di indirizzo generale sull’estetica fra Otto e Novecento, rimando a Perniola (1997); Vercellone (1999); D’Angelo (2007), Carchia/D’Angelo (2007); Formaggio (2018).

[4] Lo storico e critico d’arte Carlo Ludovico Ragghianti col suo notissimo e pluriedito Profilo della critica d’arte in Italia, uscito per la prima volta nel 1948, ci consente di inserire tali riferimenti in un complesso e più ampio quadro, che giunge fino agli anni del fascismo, intriso di una diretta esperienza personale, ben tratteggiata (anche nella prospettiva del rapporto con il pensiero di Benedetto Croce) attraverso i saggi pubblicati in Pellegrini (2011).

[5] Indagare nel dettaglio lo spessore e le caratteristiche di tale formazione sarebbe impresa affascinante, ma ardua, che certo esula da questo contesto d’approfondimento, e che presenta vari livelli di difficoltà a seconda che ci si riferisca ad avvocati, ovvero a magistrati o accademici; e poi, entro ciascuna ‘categoria’, a singole personalità, alcune più di altre arricchite da una solida formazione umanistica. Penso a Emilio Betti, ai vasti orizzonti della sua duplice formazione, giuridica e umanistica, e alle sue riflessioni su estetica ed arte, per le quali rimando alle suggestive pagine di Vargiu (2020). Per il mio odierno esercizio di immedesimazione, tuttavia, mi attengo a considerazioni d’insieme che possono essere tratte anche dai programmi di studio della scuola secondaria classica, da cui provengono le fila degli operatori e studiosi del diritto, e soprattutto dagli scritti dei protagonisti delle fonti qui prese in considerazione, i quali disvelano la formazione individuale, ma anche del milieu d’appartenenza. è significativo notare che l’istruzione secondaria classica, la quale consente l’accesso ai percorsi di studio superiore di diritto, solo dalla riforma Gentile degli anni Venti del Novecento introduce nel biennio liceale lo studio autonomo della Storia dell’arte: per un approfondimento sulla storia dell’in­se­gna­mento dell’arte nelle scuole, che evidenzia i tentativi di introduzione sin dall’avvio del Novecento, si vedano Agosti (1996) e Franchi (2003).

[6] Per cogliere in alcuni tratti essenziali le origini della riflessione sui beni immateriali, giunta proficuamente anche in Italia, è imprescindibile Kohler (1892).

[7] Riproduzione e riproducibilità, che Walter Banjamin teorizzerà, nella sua (essa stessa iconica) riflessione su arte e storia, edita in tre versioni fra 1936 e 1939, intitolata L’opera d’arte nell’epoca della sua riproducibilità tecnica. In materia di proprietà intellettuale e diritto d’autore i richiami sono soprattutto agli scritti di Moscati (2001) e (2007).

[8] Il bello e l’opera di pregio tradotte in norma di tutela pubblica, sono affrontati in Fusar Poli (2006), nonché, sotto altri profili connessi all’estetica e alla riflessione giuridica intorno al patrimonio culturale nazionale, in Passaniti (2019).

[9] I richiami sono all’estetica crociana, omogeneo riferimento culturale nelle argomentazioni (adesive o critiche) dei giuristi prese qui in considerazione. Per minimi riferimenti testuali al pensiero di Benedetto Croce in campo estetico, menziono, fra le sue opere, quelle più ricorrenti nelle fonti analizzate, ossia l’Estetica come scienza dell’espressione e linguistica generale (del 1902, ma numerose sono le edizioni successive curate dallo stesso Croce, sino al 1950), per la quale rimando all’edizione critica Croce (2012), nonché Breviario di estetica, del 1913, ed Aesthetica in nuce, 1928, in Croce (1990). Nell’impossibilità di rappresentare la sterminata bibliografia disponibile su Croce e il suo pensiero, anche solo restringendolo al campo dell’estetica, mi limito a rinviare all’inquadramento offerto in D’Angelo (1995) e (2008).

[10] Contesto in cui significativamente rileva anche l’intervento cattolico, come posto in luce attraverso gli interessanti rilievi di Serpico (2017), pp. 6-9.

[11] Sull’acuto interesse scientifico dei giuristi per le scienze sociali, si vedano i contributi e l’antologia di Migliorino (2016); in generale, sui nessi fra scienze sociali, criminologia e diritto, Musumeci (2015).

[12] E lo stesso Freud è appassionato collezionista di reperti etruschi e studioso di classici, una passione che ha influenzato anche la sua visione e le sue teorie: si veda Freud (2018). Ancora, sul nesso epistemologico fra arte e pensiero psicanalitico non può omettersi Gombrich (2001).

[13] «Per bello non intendiamo la morale, esteriore o interiore, comunemente accettata, ma ciò che anche impercettibilmente, affina o arricchisce l’animo. Ad esempio, in pittura ogni colore è interiormente bello, perché provoca un’emozione mentale e ogni emozione arricchisce l’anima. Per questo può essere interiormente bello ciò che esteriormente è “brutto”. Sia nell’arte che nella vita. Nulla è “brutto” nei suoi esiti interiori, cioè nel suo influsso sugli altri»: Kandinskij (1989), p. 90.

[14] Si sofferma su questo nesso anche semantico Battaglini (1931), sottolineando che la parola ‘osceno’, «anche nel suo significato etimologico e lessicologico vuole indicare quel senso di repugnanza e di disgusto che è prodotto dalla brutale rappresentazione della sessualità, e non già si ogni rappresentazione erotica» (p. 462). «L’oscenità, etimologicamente, è il brutto, il laido, quello che desta, non tanto orrore, quanto ribrezzo e schifo», precisa De Maio (1935), pp. 823 ss. Il disgusto rappresenta, comunque, oggetto d’interesse scientifico, per quanto marginale nel periodo considerato: è rappresentativo di un acuto (e crescente) interesse filosofico per il fenomeno l’opera dell’ungherese, allievo di Edmund Husserl, Aurel Kolnai (1929), che ottiene discreta diffusione anche in Italia. In una costante tensione fra attrazione e repulsione, l’arte contemporanea sempre più spesso, soprattutto nel corso del Novecento, si pone in relazione anche col brutto e disgustoso, con l’informe, e abbandona i tradizionali canoni del bello, ma il pensiero estetico non pare registrare tempestivamente il fenomeno. Del resto, il pensiero estetico novecentesco, aderente alle costruzioni filosofiche di Kant ed Hegel, «è ben poco interessato alla questione del sentire inteso nella sua autonomia e non subordinato ad altre istanze» e il sentire novecentesco si è mosso anche verso la «esperienza della differenza», da cui le arti traggono sempre più ispirazione (stati psicopatologici, estasi, perversioni, altre culture). Le nuove istanze del sentire novecentesco «urtano con le esigenze estetiche di perfezione e di conciliazione» comunque prevalenti e così, anche per questo, «i veri portavoce del sentire novecentesco» si riconoscono piuttosto in Freud, Heidegger, Wittgenstein, Benjamen, per rimanere agli esempi della prima metà del Novecento, come spiega Perniola (1997), pp. 153 ss. Infine, per importanti e ampie riflessioni sul rapporto fra disgusto e diritto, che registrano il nesso con i temi della ‘differenza’ seppur da altre prospettive rispetto a quella estetica, segnalo Nussbaum (2013), passim e pp. 95-97.

[15] Utili riferimenti in Colao (2012a) e (2012b).

[16] «E quanto più l’opera d’arte è squisita e perfetta tanto più grave sono il danno ed il pericolo per la maggiore seduzione che si esercita sull’animo dello spettatore o del lettore»: così Alfredo Sandulli (1869-†), citando letteratura giuridica belga, in particolare Pierre Poirier, e il suo Oeuvres immorales et droit d’auteur, uscito nella «Revue de droit penal et de criminologie», sempre nel 1931 (il caso, affidato alla corte d’appello di Bruxelles, è considerato anche da Battaglini). Il giurista napoletano Alfredo Sandulli, professore di procedura penale presso l’ateneo partenopeo, di formazione giuspositivistica, si avvicina con grande interesse alla psicanalisi (si veda Psicanalisi e criminologia, in Migliorino, 2016, pp. 147 ss.), seguendo l’insegnamento di Enrico Ferri, suo collega in collegi difensivi e sugli scranni della Camera, nelle file del Partito socialista fra il 1913 e il 1924. Molteplici, infatti, nei suoi articolati lavori sull’arte, sono i riferimenti ad antropologi, psicologi e psichiatri, come Ivan Bloch, Giuseppe Sergi, Auguste Forel, Richard von Krafft-Ebin, che mostrano la sua formazione decisamente eclettica e un’attitudine quasi enciclopedica. Le pagine, sature di citazioni letterarie e filosofiche, della sua opera monografica I delitti nell’arte (pubblicato in Napoli nel 1927), perfezionato nella struttura, alleggerito da eccessi citazionistici e aggiornato, col nuovo titolo Arte delittuosa, nel 1934, illustrano l’orizzonte culturale di riferimento per il giurista che si imbatta nelle sfide lanciate dall’arte al diritto. Per quanto riguarda, poi, i riferimenti alla dottrina giuridica, sono frequenti nelle sue opere i rimandi (non di rado assai critici) ai più illustri giuspenalisti dell’Otto-Novecento, quali ex pluribus Alimena, Viazzi, Mortara, Cordova e Manzini, del quale ultimo critica alcuni accenti marcatamente moralistici. Nell’am­piezza dei riferimenti culturali, si spazia poi da Alexander Gottlieb Baumgarten, padre dell’estetica, a Jean Fauconney, in arte Docteur Jaf, autore di pubblicazioni pseudo scientifiche e piuttosto ammiccanti, passando per Tolstòj (dalla cui idea di ‘vera arte’, fortemente intrisa di religiosità Sandulli prende le distanze, ove si connota di «fervore ascetico, quasi morboso»), Carducci e Manzoni. Su Lev Nikolàevič Tolstòj, la sua aspra critica all’estetica fondata sul piacere e sul problema della funzione sociale dell’arte, rimando agli stimolanti spunti in Perniola (1997), pp. 120-141.

[17] Pareto (1910).

[18] È del 1913, con legge 25 giugno, n. 1755 e successivi regi decreti, l’introduzione della censura preventiva cinematografica (si veda l’utile ricostruzione, anche dei dibattiti parlamentari, in Manetti, 2012, pp. 23 ss.). Nel 1926, con la legge n. 1848, sono inasprite le disposizioni destinate a regolare spettacoli e rappresentazioni, ma anche «scritti, stampe, incisioni, litografie, figure, disegni, iscrizioni e oggetti», per i quali l’autorità di p.s. può ordinare direttamente il sequestro se offensivi «della morale, del buon costume, della pubblica decenza o dei privati cittadini» (art. 112). Negli anni Trenta, forme di censura preventiva sono associate all’arte figurativa, anche attraverso la previsione di autorizzazioni preventive per esposizioni e mostre d’arte (Regio decreto legge 29 gennaio 1934, n. 454, convertito nella legge n. 1670/1934) e per manifestazioni ‘di arte, di scienze e di intellettualità’ (Regio decreto legge, 17 ottobre 1935, n. 2082, art. 15).

[19] Per una rappresentazione efficace della sensibilità predominante in avvio di Novecento, si vedano Dalmazzo (1924), Meda (1923); per una diversa posizione, sulle orme della riflessione di Pareto, Murray (1911), pp. 76-82, ove è stigmatizzato («Dove si ridurranno le garenzie costituzionali?» si chiede Murray lamentando la violazione dei «diritti più sacri») l’atteggiamento complessivamente censorio manifestato anche dal legislatore, e confermato dal rigore delle misure di pubblica sicurezza, che dagli ultimi decenni dell’Ottocento sta sempre più pervadendo il tessuto sociale e le espressioni della cultura. Gli scritti richiamati offrono ampia e dettagliata ricostruzione delle iniziative antipornografiche e latamente moralizzatrici, sostanziatesi in congressi nazionali e internazionali e pure in iniziative di legge: a partire dal rigorosissimo progetto Luzzatti, presentato in Senato nel 1910, si arriva a prevedere sanzioni per scritture, disegni, fotografie, immagini offensive della ‘pubblica decenza’ o ‘comunque invereconde’, e persino per le «pubblicazioni aventi per iscopo di insegnare al popolo pratiche neomaltusianistiche» (art. 3 del progetto Belotti, presentato al Senato nel marzo 1920).

[20] Sul contesto normativo del Capo primo, Titolo ottavo del secondo Libro del Codice, cfr. Vicini (1904-1908).

[21] Un’opinione pubblica che diventa sempre più protagonista: cfr. Lacchè (2011), Cianferotti (2012).

[22] Il passaggio dal codice ‘liberale’ Zanardelli, definitivamente approvato con Regio Decreto 30 giugno 1889, n. 6133, al codice ‘fascista’ Rocco, introdotto con Regio Decreto 19 ottobre 1930, n. 1398, solleva questioni e propone innumerevoli spunti d’analisi e di riflessione, che la storiografia ha negli anni scandagliato, rendendo impresa impraticabile offrire un panorama bibliografico che non appaia meno che minimamente rappresentativo. Dunque, con un’attenzione specifica alle fonti codicistiche e rinviando alle note successive per ulteriori richiami specifici, indico qui quali primi riferimenti generali: Vinciguerra (1999), particolarmente per i contributi raccolti nella Parte Terza (pp. 397 ss.) e (2009); Cassi (2019), soprattutto pp. 159-175. In relazione al codice penale successivo, rimando a Vinciguerra (2010) e, per uno sguardo ai reati che saranno qui presi in specifica considerazione, muovendo dal contesto dell’epoca, trovo indispensabile il riferimento immediato anche ai Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. V: Progetto definitivo di un nuovo codice penale con la relazione del Guardasigilli On. Alfredo Rocco, parte II: Relazione sui Libri II e III del Progetto, Roma 1929, pp. 303 ss.

[23] Nel corso dei lavori per il nuovo codice, gli oggetti sono prima enumerati per esteso («scritti, disegni, stampe, pitture, libri, stampati di qualsiasi specie, immagini, emblemi, fotografie, pellicole fotografiche») ma poi si ricorre all’esemplificazione e alla dizione generica (cfr. Relazione Rocco, p. 315). La fattispecie di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 528, attualmente ancora vigente, sono state depenalizzate, mediante Decreto Legislativo 15 gennaio 2016, n. 8; resta immodificato dal 1930 il seguente articolo 529.

[24] La tutela del pudore come bene collettivo, ispirato alla «normale sensibilità etica e alla serena ed equilibrata concezione della vita umana e sociale», è opzione restrittiva, rispetto al progetto originario, che contempla anche il «sentimento individuale di pudicizia» (Relazione Rocco, p. 317).

[25] Sandulli (1934), p. 310.

[26] Sandulli (1934), pp. 317-318.

[27] La debolezza della previsione in una prospettiva di tutela della moralità dei minori appare evidente sin dai primi commenti e note alla casistica giurisprudenziale, a partire dalla facile eccepibilità della convinzione o falsa rappresentazione del “motivo di studio” da parte di chi venda od offra l’oggetto. Peraltro, la disposizione meglio si attaglia alla repressione della diffusione di opere a mezzo stampa, considerata particolarmente pervasiva e minacciosa, come dimostra anche l’attenzione riservata di lì a poco, in età repubblicana, alla specifica disciplina della stampa finalizzata alla tutela dell’infanzia e della moralità pubblica, nell’articolo 14 (“Pubblicazioni destinate all’infanzia o al­l’ado­lescenza”) della Legge 8 febbraio 1948, n. 47.

[28] Agli impegni internazionali sottoscritti a Parigi nel 1910 e a Ginevra nel 1923 si riferisce anche Alfredo Rocco, nella sua Relazione ai libri II e III del Progetto definitivo di codice penale, richiamando la relazione al disegno di legge per la delega al Governo della facoltà di emendare inter alia il codice penale (poi Legge 24 dicembre 1925, n. 2260).

[29] Cfr. Dalmazzo (1923) e Meda (1924).

[30] Il «limite esatto di demarcazione tra il semplicemente immorale e il super immorale» rende inutile distinguere l’immoralità dall’offesa al pudore per Loguercio (1933), p. 474. È di un certo interesse rilevare incidentalmente l’adesione di Loguercio alla c.d. Scuola penale umanista, capeggiata da Vincenzo Lanza, adesione esplicitata da Loguercio nello scritto menzionato, ove, contestando il «falso dogma della sostanziale separazione della morale dal diritto», rimarca che l’opera d’arte, come «libera esplicazione dello spirito umano, non può sottrarsi all’universale giudizio etico-giuridico» (p. 482).

[31] Ma il magistrato «ha le sue idee, le sue impressioni, i suoi sentimenti religiosi, le sue aspirazioni, i suoi pregiudizi, il suo sentimento del pudore, di onore, di moralità e, qualche volta, anche, i suoi criteri d’arte e però il suo giudizio può essere sbagliato o ispirato alle sue particolari eccezioni: affidarsi, senz’altro, al magistrato si corre il rischio di avere una dispiacevole difformità di opinioni». Così in Sandulli (1927), p. 212, a seguire, una serie di esempi del paventato rischio di difformità, dalla vicenda di Marinetti e del suo romanzo Mafarka, il futurista, per i quali difformi giudizi sono emessi dal Tribunale di Milano e di Venezia, a Il Supremo Convegno di Grosso, che solleva un vespaio di opinioni difformi fra intellettuali e giuristi (evidenziato in Serpico, 2017). Altri esempi di difformità anche interna ai singoli tribunali sono riportati in Sandulli (1934), pp. 458 ss. Non meno rischioso può rivelarsi l’apporto di periti, alla luce del pericolo di collusioni con l’imputato, rese possibili dalla soggettività del giudizio estetico sull’opera, che generano nel corso dei dibattimenti pubblici «scene indecorose per l’arte e la giustizia» Sandulli (1927), p. 221. Per Manzini, «il giudice che ordinasse la perizia confesserebbe d’esser privo di cultura generale, di capacità funzionale e anche di senso comune, ovvero, cosa ancora peggiore, darebbe censurabile prova di non voler assumere la responsabilità che la legge gli assegna» Manzini (1936), p. 418. E del resto affidarsi al ‘gusto’ dei giudici è un azzardo, anche solo considerando che «tanta parte di essi, per il grave lavoro che li assorbe, si appartano dal movimento artistico, e dalla contemplazione delle cose d’arte»; inoltre, l’imperversare di correnti, scuole e stili suggerisce una migliore ponderazione dei posteri, rispetto a quello dei contemporanei (si veda Severino, 1935, pp. 852-853).

[32] Ciò, «perché l’uomo normale quando sia preso dal godimento che le manifestazioni dell’arte destano nel suo spirito, non è mosso da desideri impuri»: così nella Relazione Rocco, p. 318.

[33] Offre un’abbondante casistica e un panorama ampio delle posizioni in dottrina, a riprova di queste oscillazioni anche nell’ambito della scienza giuridica, Sandulli (1927), pp. 190 ss. e (1934), pp. 453 ss. Come detto, anche le posizioni della scienza giuridica non sono uniformi: il fine dell’autore penalmente rilevante per il giudice, precisa il magistrato Baldassarre Cocurullo in riferimento al caso Marinetti, non è quello di compiere un’opera d’arte, ma consiste «nella volontà e nella scienza di mettersi in lotta con quel sentimento del pudore che la società protegge» (in Cocurullo, 1910, p. 372).

[34] La sentenza della Pretura urbana di Venezia, 25 gennaio 1896, imp. Sarfatti, è riportata in «Rivista Penale», XLIII (1896), pp. 263 s.; per un commento, con uno specifico focus sul contesto sociale e culturale in cui essa può essere opportunamente letta, cfr. Serpico (2017), pp. 8 ss., ove è ben evidenziato il coinvolgimento dell’élite intellettuale dell’epoca.

[35] Torna il tema della ampiezza del pubblico passibile d’offesa, anche in un interessante esempio di oscenità legata al linguaggio prescelto dall’autore: è il caso della poesia in dialetto piemontese Chila di Sebastiano Ferraris e dell’articolo La via degli innamorati, di Paolo Fasolo, entrambi pubblicati sulla rivista «Il Birichin» diretto da Pietro Rusconi. La Cassazione, con sentenza del 7 luglio 1899, Pres. De Cesare, Ric. Fasolo et alii (in «Giurisprudenza Italiana», 1897, II, cc. 281-283) cassa la sentenza con la quale la corte d’Appello di Torino ha condannato i tre per oltraggio al pudore, ritenendo che i sottintesi e gli equivoci che caratterizzano le opere possano essere colti nella loro oscenità solo «da una determinata classe di persone».

[36] Tribunale di Parma, 23 giugno 1906, in «Cassazione Unica», XIX, p. 343, Serpico (2017).

[37] Sulla “necessità” di carattere artistico nell’impiego di espressioni solo apparentemente licenziose, si veda il caso del dramma biblico Lilith opera del drammaturgo Remy de Gourmont, tradotto in italiano da Decio Cinti e pubblicato su «La rivista di Milano», deciso dalla Cassazione, il 29 aprile 1930, Pres. Protti, imp. Cinti e Raimondi (in «Monitore dei Tribunali», 71, 1930, pp. 719-720).

[38] Cassazione, 8 luglio 1903, in «Rivista Penale», LIX (1903), p. 284.

[39] «Se una morale si può trarre dal caso del di Collalto è che spesso l’intervento del Magistrato giova a far conoscere delle opere che non meritano di essere conosciute e che senza quell’intervento nessuno conoscerebbe»: così si esprimerà con sarcasmo sulla vicenda Gatti (1954), p. 231.

[40] Il romanzo è un vero e proprio manifesto della corrente futurista e trae ampio spunto, a partire dall’ambientazione africana, dalla infanzia e prima giovinezza trascorsa in Egitto con la famiglia, al seguito del padre Enrico, avvocato in Alessandria d’Egitto; in merito alle vicende anche processuali, per una lettura autobiografica, si veda Marinetti (1911).

[41] Corte Appello Milano, 25 gennaio 1911 e Cassazione, 26 maggio 1911, entrambe nel Supplemento alla «Rivista Penale», 64 (1911), p. 376.

[42] Tribunale di Venezia, 27 settembre 1911, in «Rivista Penale», 65 (1912), p. 109.

[43] Così argomenta la Corte d’Appello di Firenze, 29 aprile 1923, Pres. Bertolli, imp. Nerbini (in «Monitore dei Tribunali», 64, 1923, pp. 439-440).

[44] La decisione del Pretore, emessa all’udienza del 20 maggio 1923, è riportata nella Raccolta del «Foro Italiano», XLVIII (1924), II, cc. 269-271, mentre la massima con nota di Domenico Rende appare nel «Foro Italiano, XLIX (1924), II, cc. 43-48.

[45] La Galleria Pesaro, con sede al piano terra del Palazzo Poldi Pezzoli di Milano, segna la storia della circolazione dell’arte del primo Novecento, attraverso la figura del suo titolare, Lino Pesaro, che oltre ad alimentare preziose raccolte e collezioni, identifica e incentiva artisti, avanguardie e movimenti (incluso il futurismo) poi protagonisti del panorama culturale nazionale e internazionale: si vedano Madesani (2016) e Staudacher (2017).

[46] Nel corso dell’interrogatorio, il titolare Lino Pesaro, avocata a sé tutta la responsabilità dell’infrazione dell’ordine della Questura di rimuovere dalla vetrina della galleria il quadro dell’Oppi, poi sequestrato, per spiegare le ragioni della sua ‘disubbidienza’, contesta l’arbitrarietà del provvedimento, dichiarando in giudizio i fini della propria attività di gallerista: «favorire lo sviluppo delle più sane iniziative artistiche e, fra queste, meritevole di considerazione lo sforzo dignitosamente compiuto da un gruppo, a lui particolarmente caro, di giovani stretti attorno a un’idea e a una scuola» cui l’Oppi è ascritto.

[47] Se ne trova un florilegio in Sandulli (1927), pp. 228 ss.

[48] La sentenza della Corte d’Appello di Milano, 25 novembre 1925, Pres. Personali, imp. Mariani e Mattarelli, è riportata in «Monitore dei Tribunali», 65 (1924), pp. 157-159; la conferma definitiva della Corte di legittimità è riportata in «Monitore dei Tribunali», 67 (1926), pp. 834-835 e «La Giustizia Penale», 32 (1926), pp. 478-482.

[49] Cfr. anche Rosso (1947), pp. 370 ss.; particolarmente in dissenso anche l’avvocato napoletano Gennaro Marciano (1863-1944), attraverso le righe del suo contributo L’oltraggio al pudore e l’opera d’arte, edito nella «Rivista italiana di diritto penale», 4 (1932), pp. 815 ss., animate da un deciso sostegno alla legislazione del regime e al­l’ideologia da esso propugnata. Analogamente De Maio (1935), pp. 822-823, che chiama in causa la «sanità morale della nazione», nonché il pudore e l’onore sessuale come diritti della collettività.

[50] Marciano (1932), p. 823, ove l’arte è identificata piuttosto come espressione di uno stato d’animo.

[51] Un fenomeno «più pericoloso del prossenitismo comune, perché è suscettivo di esercitare un effetto psichico infinitamente più corruttore dell’effetto immorale che si può attribuire al meretricio comune, che almeno rappresenta un fenomeno sociale, triste fin che si vuole, ma necessario». Le citazioni nel testo sono tratte da Manzini (1936), pp. 390-391.

[52] Si veda Croce (1918).

[53] Croce (1918), p. 405. Meno scettico, anzi, piuttosto aperto agli esperimenti artistici novecenteschi si proclama De Maio (1935), nella prospettiva di identificare, anche per approssimazione e tentativi, «quella forma di arte che meglio si adatti allo straordinario momento storico» (p. 835).

[54] Il pensiero di Manzini si accosta, qui, alla lettura di Di Franco, per la quale cfr. infra, § 3.3. Manzini ne accoglie implicitamente l’elemento oggettivo (le opere d’arte sono tali, «qualunque sia contenuto, la loro entità, la loro forma»), per poi classificare caratteristiche intrinsecamente oscene e quindi censurabili, come la descrizione ‘verista’ degli episodi sessualmente espliciti, e così riportando l’elemento valutativo entro l’oggetto ‘arte’ (si veda Manzini, 1936, pp. 589 ss.).

[55] Manzini (1936), p. 407. E dunque, Manzini accoglie benevolmente la decisione della Corte d’Appello di Milano, 25 novembre 1925, nella causa contro Mariani e Mattarelli, per un volume di novelle riconosciute dotate di pregio artistico, ma velatamente lubriche (in «Monitore dei Tribunali», 65, 1924, pp. 157-159), mentre critica la decisione con la quale, il 29 aprile 1930, la Corte d’Appello meneghina esclude l’oltraggio al pudore nel caso del dramma Lilith di Remy de Gourmont, ove le licenziosità sono ritenute complessivamente funzionali al progetto artistico: «pur non condividendo il parere entusiastico del Tribunale sul valore letterario dell’opera», la Corte concorda sul fatto che l’opera non sia contraria alla morale, anche per le intrinseche qualità dell’autore che ha dato sfoggio della sua erudizione ricorrendo ad alcune immagini turpi, solo per finalità rappresentative (cf. nt. 37).

[56] Per Sandulli un eccesso, così anche per Marciano.

[57] Per interessanti riflessioni sul punto, in un dialogo a tre anche con Mario Perniola intorno all’arte figurativa, rimando a Paparoni/Danto (2020), in particolare alle pp. 64 ss. Non mancano voci, nella magistratura, sotto la vigenza del Codice Rocco, nel senso di una ‘intrinseca’ essenza artistica, universale e assoluta, «trascendente un determinato momento storico», di rilievo prevalente e scindibile da un «lato estrinseco» esposto alla valutazione del comune sentire: così interpretando la lettera della legge, potrebbe evitarsi il pericolo della distruzione di capolavori, «che tali non siano al loro apparire, secondo concezioni poi abbandonate, suscitando iniziali dissensi e turbamenti, solo in seguito superati, mediante un’evoluzione del pensiero cui essi hanno contribuito» (Rosso, 1947, p. 374). Condivide il carattere di assolutezza dell’arte Loguercio (1933), p. 482.

[58] Battaglini e Sandulli richiamano entrambi ampiamente il pensiero crociano, per quanto si riscontri un’adesione integrale nel primo, un’attenzione critica nel secondo.

[59] Per approfondimenti sui nessi fra crocianesimo e pensiero giuridico novecentesco, richiamo Russo (2020), Sciumè (2017) e il risalente ma sempre di riferimento De Gennaro (1974).

[60] Unanime appare l’atteggiamento scettico nei confronti dell’attendibilità delle perizie, o comunque del ricorso al ‘gusto’ del pubblico in questo ambito: si vedano soprattutto le considerazioni di Battaglini (1931), pp. 464-465.

[61] Battaglini (1931), p. 465.

[62] Sandulli (1934), pp. 498-499.

[63] Del resto, il giudice «appartiene proprio alla categoria di persone che hanno il sentimento del pudore quale è tutelato dal legislatore» afferma, potremmo dire ingenuamente, De Maio (1935), p. 827.

[64] De Maio (1935), p. 823.

[65] I variegati interessi scientifici del giurista udinese, così come la complessità della sua figura sono sintetizzati in Orlandi (2013) e ulteriormente delineati in Consolo (2015) e Chiodi (2020).

[66] La decisione del Tribunale di Milano, 14 maggio 1947, imp. Mondadori, cui si fa riferimento nel testo, è riportata, con la nota Arte e oscenità di Francesco Carnelutti, nel «Foro Italiano», LXX (1947), II, cc. 94-98. Il Giudice istruttore accoglie le conclusioni del Pubblico Ministero, che fanno seguito al sequestro dell’opera, su segnalazione della Procura della Repubblica di Roma, e alla successiva «formale protesta» dell’editore Alberto Mondadori: qui «il moralista – afferma il P.M. – deve cedere il campo al giurista; il senso morale al senso giuridico: non si deve discutere in questa sede della bontà della norma, che del resto ha suscitato aspre critiche, ma della sua portata interpretativa». Poiché, nel caso di specie, non si contesta la vendita a minori di anni diciotto, interviene la causa di esclusione dell’imputabilità, che impone un giudizio necessariamente soggettivo sull’opera, giudizio che il magistrato effettua sulla scorta della oscenità «artisticamente emotiva» e del «confessato fine sociale» del romanzo. Per il P.M. è necessario «salvaguardare l’estro creativo di artisti e scienziati […] a costo pure di sacrificare un poco delle esigenze morali», tanto più alla luce della mutevolezza del concetto di “offesa al pudore”.

[67] Il profilo e l’attività di Moisè Amar, così come di Eduardo Piola Caselli e Luigi Di Franco, menzionati nel prosieguo del presente paragrafo, si ritrovano in Fusar Poli (2012); Amar e Di Franco, come liberi docenti di diritto industriale, sono anche in Fusar Poli (2018).

[68] E in particolare, Amar guarda alla Francia, ove Dalloz riconosce che la titolarità dei diritti sopra una creazione del pensiero sia innegabile anche per il caso di una pensée immorale, fatta salva l’azione contro il contraffattore, alla quale potrebbe opporsi la exceptio turpitudinis (si veda Amar, 1874, pp. 62-63). Amar prende manifestamente le distanze dalla posizione dell’avvocato genovese Raffaele Drago, esperto in diritti d’autore, per il quale il Regio editto sulla stampa 26 marzo 1848 (si veda l’art. 17, in tema di offesa ai buoni costumi a mezzo stampa, o tramite «qualsiasi artificio meccanico atto a riprodurre segni figurativi») e il codice penale sabaudo, agli artt. 571 ss. in materia di ingiuria e diffamazione, risponderebbero allo scopo di «reprimere che la libera manifestazione del pensiero umano, invece di servire ad un generale svolgimento d’idee, si assoggetti all’impero di malaugurate passioni».

[69] Piola Caselli (1927), pp. 83-95.

[70] Si veda l’art. 1 della legge 30 ottobre 1859, n. 3731 vigente sino al 1934.

[71] Mastroberti (2018).

[72] La decisione, emessa dalla Seconda Sezione della Corte, al cui ruolo è tipicamente assegnata la cognizione di fattispecie delittuose di cui al Titolo VIII del Libro secondo del Codice, è riportata per la sua parte motiva e dispositivo, nel «Foro Italiano», LIX (1934), II, cc. 395-402, con ampia nota di Luigi Di Franco, Oscenità ed opere d’arte; la massima è poi nuovamente offerta sulla medesima rivista, per ospitare, nell’annata LX (1935), II, cc. 63-65, il commento del giudice Loreto Severino, Arte oscena.

[73] Di Franco (1935), c. 401.

[74] Collegando direttamente l’osceno, alla rappresentazione del nudo e della sessualità in relazione alle possibili perversioni di alcuni, Severino ricorda che «l’arte è l’espressione di situazioni spirituali e sociali relative al tempo ed al luogo; e naturalmente anche in essa si riflette la corruzione dei costumi, però più come eco o come constatazione dei fatti sociali, che come materia propria»; ma se attraverso l’opera, l’attenzione è direttamente e intenzionalmente attirata sullo sconcio e sulla perversione è «dubbia l’esistenza dell’arte, di quella con la A maiuscola, dell’arte cioè che divinizza il reale, e che, sia statua, quadro, musica o canto, trasporta colui che osserva in più spirabil aere» (in Severino, 1935b, c. 65).

[75] Di Franco (1934), c. 399. Ivi, Di Franco fa riferimento anche alla giurisprudenza in ambito di diritto industriale, entro la quale il valore artistico dell’opera assume specifico rilievo nella teoria interpretativa tendente a distinguere l’‘arte pura’ dall’arte industriale, in base al criterio di destinazione (l’uno alla sfera dell’intelletto e del sentimento, l’al­tra alla produzione e commercio), teoria che «avrebbe presupposto in ogni giudice un professore di estetica incaricato di riconoscere e tutelare ovunque la trovi la sola bellezza». Per riferimento a dottrina e giurisprudenza sul punto, Di Franco (1933), pp. 223 s.

[76] Si veda, per un caso di novelle, Cass. Pen, 13 maggio 1931, pres. Carrara, ric. Costa, in «Foro Italiano», LVI (1931), II, cc. 325-328.

[77] Severino (1935a), p. 854.

[78] Manzini (1936), p. 391.

[79] Su Mario Grisolia (1903-1982), rimando alla voce onomastica di Casini (2012). La tutela delle cose d’arte, Roma 1952, curata da Grisolia, può essere considerata la prima organica opera di riferimento generale dedicata alla disciplina introdotta nel 1939 in tema di tutela del patrimonio storico-artistico.

[80] Si veda Grisolia (1958): la voce è particolarmente utile per ricostruire, attraverso la diretta esperienza anche legislativa di un grande protagonista del movimento giuridico per la cultura nel corso del Novecento, le radici costituzionali della scelta italiana, nonché le profonde ragioni che giustificano la persistenza di un’affermazione di principio quale quella contenuta nell’art. 33 Cost., ulteriore rispetto alla garanzia della libertà di manifestazione del pensiero consacrata nell’articolo 21 della Carta.

[81] Grisolia (1958), p. 104.

[82] Il dettato dell’art. 33 della Costituzione, art. 27 nel progetto originario è frutto della iniziativa degli onorevoli Concetto Marchesi e Aldo Moro, promossa in particolare dal primo, insigne latinista e attento difensore del patrimonio culturale nazionale. Il primo comma dell’articolo in questione appare essere inizialmente trascurato, per “ovvietà” del principio che reca e anche alla luce dell’affermazione della libertà di pensiero già approvata; successivamente ottiene definitivo accoglimento nel corso del dibattito della Costituente, proprio quale presidio ad hoc e garanzia specifica per arte e scienza. Al riguardo, offrono vividi spunti i resoconti sommari delle sedute della prima Sottocommissione dell’Assemblea Costituente (in particolare del mese di ottobre 1946) e i resoconti stenografici delle discussioni in Assemblea plenaria (con riguardo specifico alle sedute del 24, 28 e 29 aprile 1947), disponibili in formato digitale, accedendo ai documenti dalle pagine web della Camera dei Deputati, https://legislatureprecedenti.camera.it/.

[83] Cfr. Crisafulli (1956), pp. 68 e 96. In linea con l’idea di implicazione logica anche Mortati (1958), p. 729 ss.